Acórdão: Agravo de Instrumento n. 2006.031543-5, de Itajaí.
Relator: Des. Paulo Roberto Camargo Costa.
Data da decisão: 25.09.2007.
Publicação: DJSC Eletrônico n. 336, edição de 22.11.2007, p. 27.

Compete ao recorrente instruir o agravo com as peças indispensáveis ao conhecimento da causa, tanto as obrigatórias quanto as necessárias, não o fazendo, a instrução está imperfeita, não se podendo conhecer do recurso por irregularidade formal.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL – AUSÊNCIA DE BENS LIVRES E DESEMBARAÇADOS DA DEVEDORA APTOS A GARANTIR A EXECUÇÃO – INDÍCIOS DE CISÃO IRREGULAR DA DEVEDORA NÃO AFASTADOS PELA AGRAVANTE – ÔNUS QUE LHE COMPETIA – RECURSO DESPROVIDO

Resta configurada a abusividade, por violação à lei, a dissolução irregular da empresa executada, com a sua cisão parcial por acordo entre seus sócios, situação em que os mesmos transferem parte de seu patrimônio ao sócio retirante, sem antes cumprir as obrigações outrora assumidas e sem deixar bens que poderiam garantir os direitos de seus credores.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2006.031543-5, da comarca de Itajaí (1ª Vara Cível), em que é agravante Supermercados Vitória Ltda, e agravado Flávio Naoki Watanabe ME:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Comercial, por unanimidade conhecer parcialmente do recurso, negando-lhe provimento. Custas legais.

RELATÓRIO

Perante o juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Itajaí, Flávio Naoki Watanabe ME movimentou ação de execução contra Supermercados Vitória Ltda, objetivando reaver o valor de R$ 81.382,01 (oitenta e um mil, trezentos e oitenta e dois reais e um centavo), relativo a cheques devolvidos por oposição de contra-ordem, emitidos pelo sócio-gerente da empresa executada.

Diante da ausência de bens livres e desembaraçados para garantir a execução, o magistrado a quo determinou a desconsideração da personalidade jurídica da empresa executada, a fim de serem alcançados os bens particulares dos sócios para responsabilidade patrimonial quanto à obrigação.

Contra essa decisão, o requerente interpôs agravo de instrumento, alegando a solvência da empresa pela existência de bens passíveis de expropriação cujo valor superam o montante de suas dívidas; a equivocada conclusão de que teria encerrado as atividades; a responsabilidade solidária da da ex-sócia Honoratta Poffo; ser indevida a sua condenação por litigância de má-fé e pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, bem como a necessidade da desconsideração recair somente sobre os bens da sócia Honoratta Poffo.

Por essas razões requereu o provimento do recurso, com a reforma da decisão recorrida a fim de que seja autorizada a penhora do bens que indicou à constrição judicial; excluídas as penalizações relativas à prática de ato atentatório à dignidade da justiça e litigância de má-fé; reconhecida a responsabilidade solidária da sócia Honoratta Poffo, ou, alternativamente, que seja desconsiderada a personalidade jurídica somente da ex-sócia Honoratta Poffo (fls. 02/17).

Deferido o efeito suspensivo à decisão agravada (fls. 219/221).

Foram apresentadas contra-razões (fls. 225/234).

É o relatório.

VOTO

Porque não presentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço parcialmente do recurso.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória que decretou a desconsideração da personalidade jurídica da ora agravante, defendendo a recorrente a solvência da empresa pela existência de bens passíveis de expropriação em valor superiores ao montante de suas dívidas; a equivocada conclusão de que teria encerrado as atividades; a responsabilidade solidária da ex-sócia Honoratta Poffo; ser indevida a sua condenação por litigância de má-fé e pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça, bem como a necessidade da desconsideração recair somente sobre os bens da sócia Honoratta Poffo.

Da responsabilidade solidária da empresa Comercial de Alimentos Poffo Ltda. e de Honoratta Poffo

Não se conhece do recurso, neste ponto, por ausência nos autos do Agravo de Instrumento, de prova indispensável concernente à responsabilidade solidária da empresa Comercial de Alimentos Poffo Ltda. e da ex-sócia Honoratta Poffo.

No tocante à matéria, os documentos juntados aos agravo dão conta de um acordo formalizado pelo casal, então proprietário da empresa devedora, no sentido de, partilhado o patrimônio na ação de conversão da separação judicial litigiosa em consensual, acertaram a cisão da empresa (Supermercado Vitória Ltda.), permanecendo a cindida com o varão e a virago constituiria outra sociedade empresarial com a parcela do patrimônio que absorveu (50%). Todavia, não veio aos autos prova de formalização da cisão parcial, com a devida inscrição no registro do comércio, como exige o artigo 234 da Lei n.º 6.404 de 15 de dezembro de 1976.

Assim, no caso em debate, para exata verificação dessa responsabilidade seria imprescindível a análise dos dados referentes à data e forma da cisão, se houve ou não restrições à responsabilidade da empresa originária da cisão, uma vez que, com as informações constantes dos autos, não há como se verificar se os títulos executados (cheques) foram emitidos antes ou após a cisão. Parece-me que foram emitidos após, uma vez que o acordo de cisão ocorreu nos autos de consignação em pagamento em maio de 2001 e os cheques foram emitidos em dezembro do mesmo ano, mas, consoante já afirmei, não se pode afirmar tal assertiva, eis que somente a data do registro da cisão no órgão competente traria certeza acerca da responsabilidade solidária da ex-sócia Honoratta Poffo e da empresa Comercial de Alimentos Poffo Ltda. pelo pagamento do débito ora executado.

Na hipótese, portanto, a agravante deixou de juntar aos autos cópia da prova de formalização da cisão parcial, com a devida inscrição no registro do comércio dos títulos de crédito, limitando-se a formar o instrumento com cópias dos processos envolvendo a agravante, a ex-sócia Honoratta Poffo e o Cídio Sandri, das quais se extrai que a emissão dos títulos executados teria ocorrido após a cisão.

Por essa razão, competindo ao recorrente instruir o agravo com as peças indispensáveis ao conhecimento da causa - tanto as obrigatórias quanto as necessárias - não o fazendo, a instrução está imperfeita, não se podendo conhecer do recurso por irregularidade formal.

Prescreve o artigo 525 do Código de Processo Civil, que o recurso de agravo será instruído "obrigatoriamente, com as cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado", e, "facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis".

A respeito, comentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

"A juntada das peças facultativas também está a cargo da parte, incumbindo-lhe juntar aquelas que entenda importantes para o deslinde da questão objeto do agravo, ainda que seja documento novo, que não conste dos autos (Bermudes, Reforma, 89). Caso não seja possível ao tribunal compreender a controvérsia, por ausência de peça de juntada facultativa, o agravo não deverá ser conhecido por irregularidade formal (Nery, Recursos, n. 3.4.1.5, pp. 329/332). Não é mais dada ao tribunal a faculdade de converter o julgamento em diligência para melhor instruir o agravo, como se previa na redação revogada do CPC 557. Alterado este dispositivo sem repetir a possibilidade de conversão em diligência, não mais se admite esse expediente" (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 7. ed., São Paulo: RT, 2003. p. 907).

Segundo a jurisprudência deste Sodalício:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - DECISÃO QUE DEFERE PLEITO DE TUTELA ANTECIPATÓRIA, TENDENTE A RETIRADA DO NOME DO DEVEDOR DE CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS PARA O DESLINDE DA QUESTÃO - INSTRUÇÃO DEFICIENTE - NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. (AI n. 05.010670-9, de Curitibanos, rel. Des. Gastaldi Buzzi).

Ainda:

"Agravo de instrumento. Formação deficiente. Ausência de documentos essenciais à exata compreensão da matéria.

"Além das peças obrigatórias, cabe ao agravante instruir seu recurso com documentos necessários ao deslinde da controvérsia, sob pena de não conhecimento" (AI n. 03.012458-6, da Capital, rel. Juíza Sônia Maria Schmitz).

Assim, ausente a peça indispensável, vedado resta o conhecimento da insurgência.

Por tais razões, não conheço do recurso neste ponto.

Da desconsideração da personalidade jurídica

Em se tratando de sociedade limitada, é certo, como regra geral, que a cobrança de seus débitos deve atingir apenas os bens da pessoa jurídica, os quais são distintos dos de seus membros.

Todavia, comprovada fraude ou abusividade decorrente da prática de atos que desvirtuem a finalidade da empresa ou acarretem confusão patrimonial entre seus bens e de seus sócios, causadores de prejuízo individual ou social, a desconsideração da personalidade jurídica é medida cabível, em conformidade do art. 50, do Código Civil, que assim dispõe:

"Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

Ademais, art. 10 do Decreto n.º 3.708/1919, atribui responsabilidade solidária e ilimitada aos sócios-gerentes de sociedade por cotas de responsabilidade limitada pelos excessos de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei.

No caso em apreço, entendo configurada a abusividade, por violação à lei, ante a dissolução parcial irregular da empresa executada, eis que procedeu à cisão parcial por acordo entre seus sócios, transferindo parte de seu patrimônio ao sócio retirante sem antes cumprir as obrigações outrora assumidas nem deixando bens que garantissem os direitos de seus credores, consoante bem salientou o magistrado a quo em sua decisão:

"Não se pode olvidar que o destino dado ao patrimônio da executada, quando da cisão por acordo de seus sócios, não só deixou a descoberto a empresa de bens para garantir seu passivo, como inviabilizou suas atividades comerciais, fato este público e notório e corroborado pelas centenas de demandas que tramitam contra ela, muitas das quais se arrastam sem qualquer solução de continuidade.

Aliás, a irregularidade da cisão da executada, que foi realizada ao arrepio da lei societário, já foi objeto de análise por este Juízo em várias ações, entre as quais os Embargos de Terceiros nº 033.05.011415-0 (...)" (fl. 38).

Ademais, tendo em vista que a desconsideração da personalidade jurídica, nas palavras de FÁBIO KONDER COMPARATO, "possui natureza objetiva, ou seja, independe do elemento anímico dos membros da sociedade empresária para restar configurada", conclui-se que o fato dos sócios terem promovido a dissolução parcial da sociedade com a retirada de parte significativa de seu patrimônio sem antes efetuar o pagamento de suas dívidas denota o nexo etiológico necessário ao alcance dos bens dos sócios (Novo curso de direito civil: parte geral. 7.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2002, p. 289).

Acerca do assunto, transcrevo a lição de José Waldecy Lucena:

"Como já precedentemente apostilamos, o excesso de poder do administrador da sociedade limitada, porque praticado contra a lei ou contra o contrato, o torna pessoalmente vinculado. E então dizíamos ser exemplo comum de excedência de poderes o encerramento da empresa, sem que tenha dissolvido a sociedade regularmente. Os sócios-administradores, porque obraram contra legem e eventualmente contra a cláusula contratual que preveja a dissolução do ente social, ao optarem pela dissolução de fato, tornaram-se responsáveis, solidária e ilimitadamente, pelas dívidas sociais.

Toda sociedade comercial há de se dissolver e liquidar regularmente. Já lá estava em nosso vetusto Código Comercial (artigos 335 a 353).

(...) Daí exsurgir, como corolário inarredável, a responsabilidade da última administração/gerência pelas dívidas da sociedade que de fato se dissolveu. Os sócios-administradores que assim obraram o fizeram contra legem, por isso alçando-se a responsáveis pessoais e solidários, independentemente de qualquer outra indagação. Ao terceiro cumpre tão-somente provar que a empresa encerrou suas atividades, sem que a sociedade tenha regularmente sido extinta." (Das Sociedades Limitadas. 6ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 900-902).

Neste sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

"EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO. PENHORA INCIDENTE SOBRE BENS PARTICULARES DO SÓCIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DAS EMPRESAS EXECUTADAS. CONSTRIÇÃO ADMISSÍVEL.

– O sócio de sociedade por cotas de responsabilidade limitada responde com seus bens particulares por dívida da sociedade quando dissolvida esta de modo irregular.

Incidência no caso dos arts. 592, II, 596 e 10 do Decreto. n. 3.708, de 10.1.1919." (REsp 140.564/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 17.12.2004, p. 547).

A irregularidade da cisão parcial da executada extrai-se, também, do fato de que restaram frustrados na ação executiva todos os meios de localização de bens da devedora livres e desembaraçados de quaisquer ônus e de sua integral propriedade, sendo o bem oferecido à penhora objeto de inúmeras constrições judiciais e pertencente metade ideal à pessoa física da ex-sócia Honoratta Poffo.

Aliás, a própria agravante afirma nas razões recursais ser "impossível a agravante oferecer outros bens, pois em todos os imóveis de sua propriedade constam gravames judiciais" (fl. 09) e, além disso, não comprova em nenhum momento a alegação de que possuiria patrimônio suficiente para suportar suas obrigações, incluindo as dívidas anteriores que geraram as restrições ao bem oferecido à penhora.

O bem imóvel mediante o qual a recorrente busca garantir à execução, assim como metade do patrimônio da agravante, foi transferido à ex-sócia Honoratta Poffo, como se vê da cópia da matricula do imóvel de fl. 414, não restando, assim, bens livres e de propriedade integral da agravada aptos a garantir seus débitos, o que leva a conclusão de existirem indícios de insolvência da empresa, bem como de cisão irregular.

A par disso, competia à recorrente comprovar a regularidade da cisão da empresa, com a manutenção de capital suficiente ao cumprimento das suas obrigações, de forma que as suas dívidas não ficassem a descoberto com a retirada de patrimônio, o que não se realizou na hipótese.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça

"APLICAÇÃO DA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA – PRESENÇA DOS REQUISITOS (ART. 50 DO CC/2002) – NOMEAÇÃO À PENHORA DE BENS NÃO MAIS PERTENCENTES À DEVEDORA – CERTIDÃO DO MEIRINHO INFORMANDO A INEXISTÊNCIA DE PATRIMÔNIO PASSÍVEL DE CONSTRIÇÃO – DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL NÃO ELIDIDO – DESCAPITALIZAÇÃO DA EMPRESA – INDÍCIOS DE QUE PARTE DOS BENS TENHAM SIDO INCORPORADOS DIRETAMENTE AO PATRIMÔNIO DOS SÓCIOS – RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO." (Agravo de Instrumento n. 2006.041311-9, de Itajaí, Rel. Des. Marco Aurélio Gastaldi Buzzi, julgado em 26.04.2007).

Pelas razões acima apontadas, mantenho incólume a decisão atacada, inclusive quanto à penalização da agravante pela prática de ato atentatório à dignidade da justiça e litigância de má-fé.

Frente ao exposto, ausente prova nos autos de que a empresa devedora, possua bens livres e desembaraçados suficientes para afastar os indícios da insolvência, nem que o processo de cisão tenha se operado de forma regular, com preservação de patrimônio para cumprimento das obrigações, mantenho a decisão objurgada, negando provimento ao recurso.

DECISÃO

Ante o exposto, decidiu a Câmara, à unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e negar-lhe provimento, na parte conhecida.

O julgamento, realizado no dia 20 de setembro de 2007, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Alcides Aguiar, com voto, e dele participou/participaram a Exma. Sra. Desª. Rejane Andersen.

Florianópolis, 25 de setembro de 2007.

Paulo Roberto Camargo Costa

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